Estimado lector, con las recientes reformas a las guías de precios de transferencia, hay operaciones específicas que debemos analizar con más cuidado, como el concepto de “Pago de regalías”, ya que la autoridad fiscal al ejercer sus facultades de fiscalización, y con base en las guías de precios de transferencia de la OCDE, está considerando como duplicidad de gastos si la persona moral paga regalías al propietario legal y también paga gastos de publicidad, desarrollo, mejora, mantenimiento, protección y explotación del intangible, ya que la autoridad lo considera “propietaria económica” de la marca o patente. Puesto que la lógica indica que, si la empresa paga regalías al propietario legal, el propietario debiera cubrir los gastos por funciones DEMPE (por las siglas en inglés de development, enhancement, maintenance, protection and exploitation)
Desde el punto de vista de precios de transferencia, el propietario legal es aquella persona que, para todos los propósitos jurídicos, ha registrado el intangible a su nombre. Sin embargo, la OCDE señala que no es suficiente la mera propiedad legal para ser beneficiaria de los ingresos derivados por la enajenación o licenciamiento del intangible.
Si el propietario legal no ejecuta las funciones, aporta los activos o incurre en los riesgos asociados al desarrollo, mejora, mantenimiento, protección y explotación del intangible del cual es titular, quien realice estas actividades podría adquirir la propiedad económica del mismo, o al menos ser remunerado por las mismas, con el consecuente efecto en la contraprestación por la enajenación o uso del intangible y base gravable de los participantes. A manera de ejemplo y para ilustrar cómo se debería remunerar a los ejecutores de las funciones, se enfatiza en que en los casos en que alguna entidad del grupo no desarrolle las funciones asociadas a la obtención del intangible, sino que sólo financie su ejecución, solamente debería tener derecho a una tasa de rendimiento libre de riesgo por su inversión, y no a los ingresos derivados de la enajenación o explotación del intangible.
A finales de 2018, SAT publicó los criterios no vinculativos de las disposiciones fiscales, y el criterio 39/ISR/NV menciona que en el análisis de las funciones, actividades, activos y riesgos, los contribuyentes que celebren operaciones con partes relacionadas deben identificar y considerar las contribuciones valiosas, las cuales se entienden como aquellas condiciones o atributos del negocio que generan valor de manera significativa y que implican la expectativa de generar mayores beneficios económicos futuros de los que se esperaría en su ausencia, tales como intangibles creados o utilizados, o factores de comparabilidad que definen alguna ventaja competitiva del negocio, incluyendo las actividades de desarrollo, mejora, mantenimiento, proyección y/o explotación de intangibles.
Recomendamos a sus empresas que su asesor de Precios de transferencia haga un buen Análisis funcional y económico a las operaciones que involucren intangibles. Los lineamientos proponen supuestos mínimos de análisis a la condición arm’s length de las operaciones que involucren activos intangibles, que implica conocer con el suficiente detalle al menos: 1) el intangible objeto de la transacción, 2) las partes relacionadas a las que se les atribuye la propiedad legal de los intangibles objeto de la transacción, 3) las funciones DEMPE desplegadas por las partes involucradas en la transacción (inclusive cuando éstas sean tercerizadas), 4) la consistencia entre la conducta legal y económica de las partes, incluyendo la capacidad de absorción de los riesgos derivados de la ejecución de las funciones DEMPE por alguna de las partes contratantes, 5) la confirmación de la correcta organización de la transacción o corrección de la misma y 6) la confirmación del valor arm’s length de la transacción.
Por estos motivos, el capítulo VI de los lineamientos de precios de transferencia de la OCDE fue modificado este año de manera sustantiva, para dar cabida a nuevas reglas que limiten las posibilidades de uso de este tipo de activos en planeaciones fiscales que pudieran resultar agresivas.
En despacho Elizondo Cantú estamos a sus órdenes para cualquier duda respecto a este tema.
C.P. y M.D.F. Martha Irma Solis cabrera, socia del área de Estudios de Precios de Transferencia.