Hay una cruzada internacional en contra de los consejeros que participan en consejos de administración de empresas competidoras y las empresas en las que colaboran. ¿Veremos acciones en México al respecto?
El concepto de consejeros cruzados se refiere a uno o más miembros del consejo de administración de una empresa que a su vez son consejeros en otra. En algunas jurisdicciones avanzadas, los miembros del consejo de una empresa tienen expresamente prohibido por ley ser consejeros en empresas competidoras, por el riesgo que existe de coordinación y colusión que pudiera resultar en una menor competencia entre las empresas en cuestión. En México, si bien existen deberes generales de lealtad y diligencia de los consejeros, no existen disposiciones expresas de competencia, aunque el riesgo de incurrir en prácticas monopólicas es real.
En algunos países, las agencias de competencia están mandando renovados mensajes sobre lo que consideran una posible violación de competencia, y están tomando cartas en el asunto. En Estados Unidos, por ejemplo, el Departamento de Justicia ha abierto casos por los llamados “interlocking directorates”, y hace unos meses varios consejeros tuvieron que renunciar a sus funciones debido a este creciente escrutinio.
Aunque en México el tema aún no ha sido investigado ni atendido, no dudaría que pronto los reguladores del sector financiero como la Comisión Nacional Bancaria y de Valores o los reguladores de competencia como la Comisión Federal de Competencia Económica y el Instituto Federal de Telecomunicaciones tomen cartas en el asunto para evitar riesgos latentes.
La realidad es que en la mayoría de los casos no hay ningún problema de competencia en tener miembros del consejo de administración que a su vez sirvan en otros consejos. Por el contrario, el consejero en cuestión puede beneficiarse del conocimiento de varias industrias y contextos que le ayuden a hacer un mejor trabajo en su participación en el órgano de gobierno de esas sociedades. El problema de competencia se podría generar en los casos en que esos consejeros, que por definición tienen acceso a información estratégica y sectorial, utilicen esa información para generar un intercambio de información o un acuerdo de coordinación que puede ser considerado como una práctica monopólica absoluta en el derecho mexicano. Recordemos que el principio fundamental de la competencia es que los competidores tomen decisiones individuales, y al existir una forma de sincronizar o coordinar acciones entre competidores, el libre mercado se rompe.
Pero no solo es un problema entre competidores actuales. También surge un área gris muy delicada con competidores potenciales, es decir, empresas que pudieran entrar a un mercado o que están en mercados relacionados y donde los consejeros puedan tener un peso importante en la decisión de si deban participar en los mercados de las otras empresas que aconsejan. Nuevamente, esto podría ser un caso de competencia sancionable si se llegara a demostrar por la autoridad, por lo que igual valdría la pena evitar el riesgo de manera preventiva.
Históricamente en México, los consejos de empresas han estado conformados por miembros de las familias controladoras y por otros empresarios reconocidos que, por su prestigio, también se sientan en los consejos de otras empresas. Derivado de ciertos cambios regulatorios y debido a las prácticas de mercado importadas de otros países, ha comenzado a existir una nueva clase de consejeros profesionales de empresa conformado por jóvenes y mujeres que poco a poco han empezado a formar parte de los consejos de las empresas, especialmente en aquellas que cotizan sus acciones en mercados públicos. Junto con esta sofisticación y profesionalización que se está dando en los consejos de las empresas, es de esperarse que además los reguladores comiencen a analizar los posibles temas de competencia que pudieran surgir de la existencia de consejeros cruzados, por lo que sería recomendable que las empresas revisen preventivamente su riesgo en este ámbito.