La decisión de la Corte Zaldívar sobre la constitucionalidad de la consulta popular solicitada por el presidente de la República en relación con la responsabilidad de los expresidentes, a falta de razones internas basadas en la Constitución, se ha intentado legitimar como una astuta jugada de alta política.
La historia va más o menos así: para evitar un choque de trenes entre el Poder Ejecutivo y la Judicatura y, más aún, para supuestamente salvar a la Suprema Corte de Justicia de la Nación de un golpe de 'legitimidad popular' que facilite su desmantelamiento a través de una reforma o de un zarpazo desde la posición hipermayoritaria del régimen, la mayoría de los ministros ideó una solución salomónica que le concede al Presidente el capricho de la consulta, pero que desactiva el riesgo plebiscitario contra la vigencia de la Constitución con una pregunta insípida, indolora e incolora.
La Suprema Corte debe hacer un control previo de constitucionalidad de la materia de la consulta popular, como condición de posibilidad para que el Congreso discuta y determine los términos de la convocatoria. Éste es quizás el único supuesto en que el Tribunal Constitucional mexicano se pronuncia sobre la regularidad constitucional de un acto como parte del procedimiento de su creación. En términos de la ley vigente (por cierto, no armonizada aún con la reforma de 2019 en materia de consultas y revocación de mandato), si la Corte valida la cuestión desde el punto de vista de las limitaciones materiales a lo consultable, debe analizar la pregunta planteada para "realizar las modificaciones conducentes (…) a fin de garantizar que la misma sea congruente con la materia de la consulta" y, además, para verificar que cumpla con los requisitos de objetividad, neutralidad, claridad y contradicción. Es un control proactivo previsto para resguardar no sólo la supremacía de la Constitución, sino también para garantizar la imparcialidad del ejercicio de democracia participativa.
Pues bien, la 'jugada maestra' que la mayoría de la Corte Zaldívar encontró supuestamente para amarrar al tigre, fue falsear la constitucionalidad de la materia para así quedar habilitada a reformular la pregunta, hasta el extremo de que ni siquiera se reconoce frente al texto original que propuso el Presidente, mucho menos con las razones que expresamente aportó para fundar y motivar su impulso plebiscitario. El Presidente tiene su consulta, pero nada relevante deriva de ella (con todo y la friolera de 8 mil millones de pesos para organizarla). Eso sí, el Presidente, como ya anticipó, usará sus poderes comunicacionales para reagrupar a sus bases electorales y para direccionar la discusión pública durante el proceso electoral de 2021, so pretexto de aclarar lo que la Corte quiso decir. Y, lo más relevante: el previsible triunfo del 'sí' será políticamente utilizado como un refrendo a la gestión del Presidente.
En la ponderación de política judicial (sic), la Corte Zaldívar debió tomarse en serio a la Constitución y, en particular, su responsabilidad como contrapeso contramayoritario. Su función no es sintonizar con el arrojo transformador del Presidente o facilitar que efectivamente ocurran las cosas que se propone. Su responsabilidad es cuidar los límites que la Constitución impone al poder público, empezando por las mayorías que se agregan en la representación o directamente en las urnas, no hacer política con el Presidente o por el Presidente. En lugar de trivializar y desnaturalizar el último recurso para corregir a la democracia representativa desde la reserva final de soberanía popular, debió honrar las cautelas que el Estado constitucional anticipa frente a las seducciones del populismo autoritario.
En su cálculo de política judicial (o de política electoral o de política a secas), la Corte Zaldívar olvidó que su independencia es una predisposición personal, colegiada e institucional para resistir a las presiones del poder. Que las cortes supremas predican con el ejemplo y con sus precedentes, no con lecciones de política o de arte de la guerra. Todo poder o toda dignidad cedida es irrecuperable. Por eso no debemos celebrar esa audacia cortesana, sino lamentarla. Porque, como decía Hamilton en las últimas entregas de los famosos textos federalistas, la Judicatura, como el poder más débil de los tres, requiere un grado inusual de fortaleza "para cumplir con su deber como guardianes de la Constitución, cuando los ataques (…) contra ella han sido instigados por la voz principal de la comunidad".