El federalismo mexicano se ha sostenido en una ficción jurídica. Como modelo de distribución y separación del poder entre un conjunto de gobiernos locales y uno nacional, nuestro arreglo federal presupone la existencia de un grupo de comunidades políticas –los estados– que en ejercicio de soberanía diferenciada, constituyen un poder central –la Federación– para la consecución de fines comunes. Este premisa implica, en consecuencia, que a los estados se les reconocen ciertos "derechos o poderes" originarios, mientras que la Federación es inevitablemente la construcción de un ámbito de autoridad por definición limitada. Los estados, a través de la Constitución, "ceden" selectivamente facultades al poder federal.
Esta ficción no fue una invención mexicana, sino la asimilación de la racionalidad que sirvió como solución para la unificación de la República norteamericana, tras la Independencia de las 13 colonias del Imperio Británico y la posterior Guerra de Secesión. La paz y estabilidad de la nueva nación dependería de un pacto estable entre las viejas colonias soberanas del norte y del sur, arbitrado por un gobierno central lo necesariamente fuerte para cuidar los intereses generales, pero también lo suficiente acotado para no poner en riesgo la libertad o inducir a la tiranía.
De hecho, en el constitucionalismo norteamericano, la evolución jurisprudencial del federalismo ha sido el resultado de la constante ponderación casuística –y en muchas ocasiones pendular– entre los "derechos o poderes originarios de los estados" y las cláusulas de supremacía constitucional, de comercio, de prevalencia del derecho federal, de debido proceso, etcétera.
La importación de esa ficción explica, por ejemplo, la caracterización formal del Estado mexicano como una Federación de estados ("Estados Unidos Mexicanos"), o bien, la idea de que el Estado mexicano es la consecuencia política de una suerte de acuerdo explícito entre diversas soberanías preexistentes (el famoso "Pacto Federal"), cuando lo cierto es que en nuestro caso, a diferencia de los Estados Unidos, el Estado poscolonial nunca rivalizó con algún hecho territorial en el monopolio de la soberanía.
En realidad, la ficción de los derechos y poderes originarios tiene importantes implicaciones en el entendimiento de la organización jurídica del poder político en un Estado descentralizado, es decir, en la interpretación y aplicación de los principios y reglas de la Constitución que asignan o distribuyen competencias entre la Federación, los estados y los municipios, especialmente en cuanto a los alcances de la cláusula de residualidad (artículo124) que establece que los estados pueden hacer todo aquello que no se encuentre expresamente reservado para la Federación.
Así pues, la principal consecuencia práctica de la tesis de los derechos y poderes originarios de los estados es, precisamente, que la federalización de funciones sólo se puede dar a través de la modificación del sistema competencial que regula la Constitución, es decir, a través necesariamente de reforma, salvo, claro está, en aquellas materias en las que la Constitución exige alguna modalidad de concurrencia y delega a ley general el reparto de atribuciones y deberes. En estas materias, el legislador federal ordinario tiene cierta libertad para alterar la distribución de competencias. Una libertad limitada, no absoluta, por cierto.
En efecto, la cláusula implícita de derechos y poderes originarios de los estados es un estándar de razonabilidad que también limita la facultad del Congreso de la Unión para repartir competencias en materias concurrentes, como es el caso de la salud. No parece lícito, desde el punto de vista constitucional, que una ley general pueda, por ejemplo, desplazar, sustituir o nulificar en la práctica el ejercicio de las facultades de los estados, por más que se trate de funciones concurrentes. Tampoco, en mi opinión, resulta constitucionalmente lícito forzar la adhesión a convenios o acuerdos de coordinación, imponer cargas desproporcionadas o condicionar el acceso de recursos que integran su hacienda.
Las entidades federativas, por tanto, no tienen sólo las dos opciones que les ha puesto sobre la mesa el gobierno federal en relación con el Insabi, es decir, adherirse por las buenas o por la malas para transferir la prestación de los servicios de salud de personas sin seguridad social a la Federación. Si bien la reforma a la Ley General de Salud facultó al Insabi a prestar servicios de salud de manera directa o coordinada con otras instituciones federales, esta opción sólo es posible en el supuesto de que el estado celebre un acuerdo de transferencia parcial o total de los servicios. Sin el consentimiento expreso de los estados, ninguna potestad operativa puede ser arrogada o desplegada por la Federación y, por tanto, su intervención debe reducirse a las funciones de planeación, coordinación para el desarrollo de infraestructura, programación y canalización de recursos presupuestales, evaluación del desempeño, fiscalización sobre recursos federales y demás competencias expresamente conferidas.
Si se le toma en serio, de la cláusula de derechos y poderes originarios de los estados se deduce una regla de deferencia hacia éstos en el ejercicio de esas competencias, pero también una diversa que limita la actuación de la Federación a la racionalidad limitada de la subsidiariedad. Ésa es la lógica del federalismo cooperativo. Y, también, de la ficción jurídica en la que se ha sostenido históricamente esa peculiar forma de Estado.