Opinión

Inversionistas contra Estados

   
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Empresarios llaman a generar empleos de calidad

La inversión extranjera directa (IED) requiere seguridad. Es un compromiso financiero a largo plazo, en el que los activos van a estar inmovilizados y los resultados tardarán en materializarse. Los capitalistas siempre preferirán lugares con estabilidad económica y política, en donde prive el estado de derecho y el marco legal, regulatorio e impositivo sea predecible. Por eso, las naciones firman acuerdos para la protección recíproca de inversiones.

En 1993, cuando se negoció el TLCAN, los americanos, alegando que en épocas anteriores había habido expropiaciones masivas en México (de la tierra, el petróleo, los bancos y los ahorros en dólares) exigieron incluir un capítulo sobre protección de inversiones. Ahí se insertaron las previsiones acostumbradas: dar igual trato que a los nacionales, permitir la transferencia de fondos al exterior o derecho a elegir a su personal independientemente de su nacionalidad. Igualmente, las reglas para garantizar beneficios a la economía local. Sin embargo, se acabaron añadiendo cláusulas que incluso brindaban nuevos derechos ---privilegios de hecho--- a las compañías de los países miembros.

En la práctica, al resolver controversias de las empresas con los gobiernos, el concepto de protección se estiró excesivamente. Se define tan ampliamente al “inversionista”, que no sólo lo es el dueño de una empresa, sino también el que participa en fideicomisos o coinversiones (joint ventures), el que detenta acciones, obligaciones o créditos de una firma o participa de cualquier forma en su propiedad, capital o utilidades. Incluso el que adquiere bienes raíces con fines comerciales o de vivienda. El “daño elegible” se extiende a intangibles como “riesgo asumido” o “expectativas de obtener ganancias”.

De la misma forma, la “medida gubernamental” impugnable como “expropiación indirecta”, y por la que se puede exigir indemnización por daños y perjuicios, puede ser lo que sea, siempre que se le achaque un “impacto adverso” a la inversión: cualquier ley, reglamento, fallo judicial, política, concesión, contrato, medida, práctica, norma oficial o requisito. Por último, se considera que el “nivel mínimo de trato” se vulnera con algo tan inocente como exigir que se siga un procedimiento administrativo habitual.

Lo peor del asunto es que el procedimiento pactado para que los inversionistas hagan valer sus derechos frente a los gobiernos, pone a estos contra la pared. Los casos se resuelven ante tribunales arbitrales privados: el Centro internacional para el arreglo de diferencias relativas a las inversiones del Banco Mundial o la Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional. Estos funcionan fuera de los sistemas legales de los tres países, pero sus decisiones son inapelables y vinculatorias. Paneles de tres árbitros determinan, en juicios confidenciales, sin garantías procesales básicas, el otorgamiento de indemnizaciones millonarias, fondeadas con dinero público.

UN PAR DE EJEMPLOS 

En 1997 el municipio de Guadalcázar (SLP) le negó a la americana Metalclad el permiso para construir un vertedero de desechos tóxicos, al que se oponían los vecinos, activistas de organizaciones nacionales y Greenpeace. La empresa hizo la obra sin permiso y encima reclamó una indemnización de 90 millones de dólares. El gobernador quiso solucionarlo decretando que el sitio es una reserva ecológica. Tres años después un tribunal del TLCAN dictaminó que se violó el “nivel mínimo de trato” garantizado a inversionistas extranjeros, al no brindar a la empresa un marco regulatorio claro. Igualmente identificó como “expropiación indirecta” tanto la denegación del permiso como la creación de la reserva ecológica, por lo que ordenó una indemnización de 16.7 millones de dólares. El gobierno mexicano recusó el fallo en una corte canadiense, alegando error en el arbitraje, pero acabó pagando 15.7 millones de dólares. Luego de ello, el gobierno federal culpó al gobernador, logro una sentencia que lo condenaba a restituir esa cantidad y retuvo las participaciones federales para obligarlo a cumplirla. Al final, la Suprema Corte de Justicia revirtió la sentencia y eximió de responsabilidad financiera al gobernador.

En 2001 la americana Gami Investments reclamó a nuestro gobierno una indemnización por 55 millones de dólares por no “garantizar la rentabilidad” de los ingenios en los que eran inversionistas minoritarios y que fueron expropiados por estar fuertemente endeudados. Tres años después el tribunal denegó los cargos luego de que la Suprema Corte revirtió la expropiación.

Queda claro que México debe recuperar la inmunidad soberana del Estado y reivindicar su derecho ineludible a regular el interés público.

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