Opinión

Instituciones y la discrecionalidad de la ley

Irving Rosales, coordinador de la Licenciatura en Economía de la Universidad Iberoamericana.

En México, la discrecionalidad en la aplicación del marco legal no es tema nuevo. Por ejemplo, desde el Siglo XIX se atribuye a Benito Juárez la frase “a los amigos justicia y gracia, a los enemigos la ley a secas”. En un país, la debilidad de las instituciones (definidas como las reglas del juego, o bien, las restricciones que moldean y limitan las interacciones políticas, económicas y sociales; D. North) es lo que permite al Estado aplicar discrecionalmente la ley.

Pero ¿de qué le sirve esta discrecionalidad? En principio, es una amenaza creíble para moldear el comportamiento de los diferentes agentes en una economía. En otras palabras, para tener poder de negociación al momento de sentarse a platicar, premiar a los que se porten bien y castigar a los que no. El costo, sin embargo, es que le resta certidumbre a la aplicación real de la ley, lo que tiene efectos negativos en la economía.

¿A qué viene todo esto? A que algunos elementos de las reformas en México, o la forma en que se implementan, otorgan cierta discrecionalidad a diversos actores del Estado mexicano que, dada la debilidad institucional en nuestro país, genera el riesgo de utilizar el nuevo marco legal a conveniencia, tal y como ha ocurrido en el pasado.

Por ejemplo, la reforma en materia penal, en lo relacionado con los mecanismos alternativos de solución de controversias, incluye la posibilidad de que el Ministerio Público establezca prioridades en los delitos y de soluciones diferenciadas, con el objeto de hacer más ágil la impartición de justicia. Esto sonaría bien si no fuera por el hecho de que en México el estado de derecho es tan débil, que este nuevo esquema creará incentivos para hacer aún más discrecional la impartición de justicia, ya que los participantes tratarán de extraer las mayores rentas posibles.

En la reforma en materia de competencia se le da un gran poder a la autoridad regulatoria (sólo un ejemplo es la definición de insumos esenciales). En principio, es muy bueno que el regulador tenga suficiente poder para corregir fallas en los mercados, para eso está. Sin embargo, puede resultar contraproducente en un país con instituciones débiles donde la autonomía del regulador no está plenamente garantizada. En México por ejemplo, el gobierno federal va a poder solicitar al regulador que realice investigaciones que tendrían el carácter de preferenciales. Hasta donde sé, en ningún país con una regulación moderna el ejecutivo puede hacer solicitudes directas y preferenciales a la autoridad regulatoria, porque precisamente iría en contra del ideal de autonomía. A esto hay que sumarle que los Consejeros de las autoridades regulatorias son nombrados por el Congreso. Nuevamente, a nivel mundial no tiene nada de especial hacer esto. Sin embargo, en México el Congreso actúa en la práctica como una extensión de los partidos políticos y no como representante de los intereses ciudadanos, de tal forma que existen incentivos para que la elección de Consejeros sea con base en criterios de conveniencia política.

Entonces, al tener instituciones débiles no podemos garantizar que el gobierno en turno o el siguiente, ni jueces, ministerios públicos, etc., no apliquen discrecionalmente la ley ya sea hoy y mucho menos en el futuro.

Pero la debilidad institucional no sólo se refleja en la discrecionalidad, sino también en problemas de implementación de la ley. Un país puede tener en papel la mejor y más vanguardista de las leyes a nivel mundial en alguna materia, pero si su calidad institucional no le permite implementarla adecuadamente, de poco o nada servirá haberla publicado.

De ahí surge una pregunta: ¿qué es mejor para un país con baja calidad institucional como México, tener leyes modernas que en realidad no se van a cumplir, o tener leyes que se ajusten a la realidad institucional y sí se cumplan? Pero este es un tema que platicaremos en otra ocasión.