Este esquema es bastante útil en licitaciones cuando no se cuenta con ciertos requisitos solicitados en un determinado procedimiento de un proyecto gubernamental o privado.

Guillermo Garay Espinosa*

Seguramente han escuchado o leído que una licitación (normalmente para un proyecto de infraestructura) fue ganada por un consorcio formado por dos o más sociedades. Pero, ¿qué es un consorcio? Un consorcio es la asociación de dos o más personas (individuos y/o sociedades) que unen sus recursos técnicos, administrativos, económicos y financieros para presentar una propuesta conjunta ante la convocante de una licitación.  

Este esquema es bastante útil en licitaciones cuando no se cuenta con ciertos requisitos solicitados en un determinado procedimiento de un proyecto gubernamental o privado, y se llega a conformar un grupo de personas y/o sociedades que tengan esos requisitos y quieran participar constituyendo un consorcio. El consorcio no necesariamente crea una nueva entidad, sino que cada parte se obliga a llevar a cabo ciertas actividades antes y durante la licitación y hasta que se adjudique, y si la misma se gana, después de ella. Sin embargo, también puede constituirse una nueva sociedad de propósito específico.

¿Cómo funciona este esquema?

Para establecer los derechos y obligaciones de cada parte, las mismas deben celebrar un convenio al efecto. Tanto en la proposición como en el convenio se establecen con precisión los derechos y obligaciones de cada una de las personas que conformarán el consorcio, así como la manera en que se exigirá su cumplimiento.

Sólo es necesario que uno de los participantes compre las bases o se inscriba en el procedimiento de licitación (aunque sea un participante distinto al que se señale como representante común). Para el proceso de licitación se debe nombrar a un representante común del consorcio quién será el que firme las propuestas técnica y económica y realice los demás actos que se requieran.

Cuando es adjudicada una proposición conjunta, el contrato es firmado por los representantes legales de cada una de las sociedades participantes en la proposición, mismos que serán considerados como responsables solidarios o mancomunados, según se establezca en el propio contrato que se firma con la convocante. Lo común es que sean responsables solidarios.

Las sociedades que hayan participado de manera conjunta y se les haya adjudicado un contrato podrán constituirse en una nueva sociedad de propósito específico, para dar cumplimiento a las obligaciones previstas en el convenio de proposición conjunta, siempre y cuando se mantengan en la nueva sociedad las responsabilidades, derechos y obligaciones de dicho convenio.

Los actos, convenios o combinaciones que lleven a cabo los licitantes en cualquier etapa del procedimiento de licitación deberán cumplir con lo señalado en la Ley Federal de Competencia Económica en materia de prácticas monopólicas y concentraciones, sin perjuicio de que las dependencias y entidades determinarán los requisitos, características y condiciones de los mismos en el ámbito de sus atribuciones en la licitación. En algunos casos se exige que los participantes presenten la notificación a la Comisión Federal de Competencia antes de presentar las propuestas.

Los riesgos y cómo protegerse

En los consorcios existe un riesgo. En el momento de participar de manera conjunta todos son responsables ante los incumplimientos de los otros como obligados solidarios. Por tanto, en el convenio que se firme entre los integrantes del consorcio deberán establecerse mecanismos de garantías entre ellos por sus posibles incumplimientos, o si se constituye una sociedad de propósito específico, que ahí se establezcan.

Es importante incluir en el convenio entre los integrantes del consorcio, entre otros, lo siguiente:
1.    La designación del representante común.
2.    Las actividades en detalle de cada participante tanto para la etapa de presentación de propuestas como una vez adjudicado el contrato.
3.    La manera en que se exigirá el cumplimiento de las obligaciones de cada uno.
4.    La responsabilidad conjunta y solidaria con los demás integrantes y como responderán en caso de incumplimiento.
5.    El porcentaje de participación que tendrá cada uno de los pagos que realice la dependencia o tercero y/o en las utilidades.
6.    La manera en que el consorcio será administrado.
7.    Las reglas de confidencialidad y de no competencia en otro consorcio para la misma licitación.
8.    Las reglas sobre el pago de gastos antes y después de la licitación.
9.    La forma en que se obtendrá financiamiento para cumplir con las obligaciones pactadas, las causas de terminación y de incumplimiento e indemnizaciones, el procedimiento para solución de controversias y la ley y tribunales aplicables o arbitraje, en su caso.

Por último, cabe decir que el 16 de enero de 2012 se publicó en el Diario Oficial de la Federación la Ley de Asociaciones Público Privadas y su reglamento el 5 de noviembre de 2012, por medio de la cuál se establece la posibilidad de esquemas en los que participen los sectores público y privado enfocándose en proyectos de construcción y mantenimiento de infraestructura pública, proyectos de investigación aplicada y proyectos de desarrollo tecnológico en los que se usen recursos federales en proyectos de infraestructura, pudiéndose también participar como consorcio dos o más empresas.

El autor es socio del despacho Kuri Breña, Sánchez Ugarte y Aznar

ggaray@ksa.mx
www.ksa.mx