La orden ejecutiva expedida por el presidente Donald Trump el pasado 9 de noviembre, para hacer excepciones a la ley y frenar las caravanas de centroamericanos (que se dirigen a su frontera sur con la intención de conseguir refugio o asilo), pone en evidencia una vez más la dificultad que ha tenido nuestro país vecino para procesar los temas migratorios dentro del esquema de división y equilibrio de poderes. Lo que hemos visto por más de un siglo y medio es que esos poderes interactúan intensamente pero nunca resuelven los problemas. Leyes, políticas públicas y sentencias van y vienen pero, a diferencia de lo que sucede en los demás asuntos, los conflictos persisten. Y tristemente así seguirán mientras no se hagan las definiciones constitucionales que dejen en claro el papel de cada uno.
Lo primero en llamar la atención es la deferencia que ha mostrado la Suprema Corte con los otros dos poderes, fallando en favor de ellos o de plano negando tener jurisdicción para aceptar casos.
Esa práctica viene desde finales del siglo XIX. China y Estados Unidos habían firmado tratados consulares y de comercio que favorecían el flujo constante de migrantes. La extensión del ferrocarril y la naciente industria americana se beneficiaban de la mano de obra china, confiable y barata.
Sin embargo, la presencia creciente de orientales despertó un sentimiento racista y nacionalista. Eso llevó a la aprobación de la llamada Ley de Exclusión de Chinos, que puso límites severos a aquella corriente humana. Un ciudadano chino se inconformó al notar que la nueva ley iba contra lo firmado en los tratados. La Suprema Corte falló en su contra al reconocer la autoridad del Legislativo y del Ejecutivo para fijar las leyes y políticas migratorias.
Con base en ese precedente, desde entonces la rama judicial ha evitado involucrarse en esas cuestiones, dejando sin protección a los migrantes y sin árbitro las disputas entre la Casa Blanca y el Capitolio.
A pesar de que las actitudes sociales hacia los derechos humanos fueron evolucionando y de que la Corte creó una rica jurisprudencia para tutelarlos, continuó renunciando a implicarse en todo lo que tiene que ver con migración. Se generó entonces un régimen de excepción: en esa materia las normas constitucionales se aplican a discreción.
Tampoco el Legislativo
Empeora el panorama el hecho de que el Congreso no ha podido producir una legislación coherente. Muchas de las disposiciones que ha establecido se contraponen entre sí, cuando no hay posibilidad -como ya vimos- de que los tribunales diriman las diferencias. La polarización que se ha vivido en épocas recientes ha determinado la pasividad o el bloqueo legislativo. Los candidatos a representantes y senadores no pueden dejar de referirse a la problemática durante sus campañas, pero una vez sentados en sus curules o escaños se olvidan de lo ofrecido y se escabullen de algo tan complicado.
Es en ese marco que los presidentes han gozado y han ejercido prerrogativas extraordinarias. Cada uno ha labrado su política migratoria con gran libertad, sin mucha atención a su validez constitucional y esquivando los intentos de los otros poderes para poner un poco de orden.
Un claro ejemplo de esta desgraciada situación es lo sucedido con los dreamers. La política de deportaciones masivas de Barack Obama incluyó a niños y jóvenes que fueron llevados como infantes a la Unión Americana. Ante la indignación pública, el entonces presidente se sacó de la manga el programa DACA (Deferred Action for Childhood Arrivals), que como su nombre lo indica, no fue otra cosa que aplazar por un tiempo el cumplimiento de la ley. Sabía que el siguiente mandatario y la Suprema Corte lo echarían abajo, pero eso pasaría cuando el ya no estuviera en Washington.
En efecto, eso sucedió. Cuando los perjudicados se ampararon, Trump alegó que la administración anterior había actuado fuera de la ley al crear aquel programa, y los jueces le dieron la razón. Pero él ha hecho exactamente lo mismo. Mediante órdenes ejecutivas abiertamente discriminatorias ha vetado el ingreso de visitantes de países musulmanes y ha restringido drásticamente el asilo.
Mientras no se actualice la jurisprudencia y las leyes, en tanto los otros poderes sigan negligentes y no lo eviten, los presidentes seguirán invocando la facultad de regular caprichosamente los flujos migratorios, sin preocuparse por los derechos constitucionales.